Cass. Civ., sez. II, sentenza 19 luglio 2016, n. 14766

Corte di Cassazione, II Sezione civile, sentenza 19 luglio 2016, n. 14766

Ritenuto in fatto

• Il presidente del Consiglio notarile dei distretti riuniti di Salerno, Nocera Inferiore e Vallo della Lucania, con atto in data 15 settembre 2011, ha chiesto l’avvio di un procedimento disciplinare a carico del notaio G.G. per violazione dell’art. 138 bis della legge notarile, contestandogli di avere indebitamente iscritto nel registro delle imprese il verbale di assemblea straordinaria 3 aprile 2009 (repertorio 8.956, raccolta 4.792) della Magazzini Generali di Salerno s.r.l., dallo stesso notaio redatto. 
  Secondo il Consiglio notarile, il verbale recava deliberazioni di modifica statutaria manifestamente contrarie a norme di legge per le seguenti ragioni: (a) perché le delibere attributive dei particolari diritti ex art. 2468 cod. civ. (punti 3 e 4) erano state assunte nonostante l’avviso di convocazione non portasse all’ordine del giorno anche la modificazione delle modalità di nomina dell’organo di controllo; (b) perché le delibere avevano attribuito a determinati soci (definiti di maggioranza) il potere di nominare il collegio sindacale escludendo gli altri; (c) perché, in particolare, l’attribuzione di diritti speciali a favore di alcuni soci ex art. 2468, quarto comma, cod. civ. era stata assunta a maggioranza e non all’unanimità, come disposto dal detto comma; (d) perché le delibere prevedevano, sempre a favore di alcuni soci (e a società terze ad essi collegate), il diritto di utilizzazione esclusiva di parte dell’immobile sociale, nonché l’utilizzo prioritario di alcuni beni sociali rispetto agli altri soci, sempre con decisione assunta a maggioranza.

• All’esito del procedimento disciplinare, la Commissione regionale di disciplina della Campania e della Basilicata – CO.RE.DI., con decisione in data 8 aprile 2013, ha assolto il notaio G. perché il fatto addebitato non costituisce illecito disciplinare, sul rilievo che le deliberazioni assembleari non erano affette da nullità assoluta.

• Ha proposto reclamo il Consiglio notarile.
  La Corte d’appello di Napoli, con ordinanza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 24 agosto 2015, ha accolto l’impugnazione e, per l’effetto, in riforma della decisione gravata, ha accertato la responsabilità disciplinare del notaio G.G. e gli ha applicato la sanzione della sospensione di sei mesi dall’esercizio della professione e la sanzione pecuniaria di 516 Euro.
  3.1. – Rigettata l’eccezione di prescrizione dell’illecito disciplinare, la Corte d’appello ha escluso che in sede di controllo sull’iscrivibilità debbano essere rilevati solo i vizi di nullità dell’atto. Secondo la Corte territoriale, alla luce del tenore, anche testuale, delle previsioni di cui agli artt. 2436 cod. civ. e 138-bis legge notarile, in sede di controllo ex ante devono essere rilevati anche i vizi che comportano la mera annullabilità della delibera, ferma restando la necessità che, per la loro concreta rilevazione, tali vizi emergano già dagli atti sottoposti all’esame del notaio verbalizzante.
  Nella specie – ha sottolineato la Corte di Napoli – la deliberazione assembleare iscritta dal notaio G. risulta assunta in un contesto di grave depauperamento delle garanzie dei soci di minoranza, essendo riscontrabili plurimi deliberati con oggetto contrario a norme imperative.
  In primo luogo, l’avviso di convocazione dell’assemblea de qua, nell’elencare gli argomenti all’ordine del giorno, faceva riferimento all’attribuzione di particolari diritti ex art. 2468 cod. civ. solo rispetto all’amministrazione della società ed all’uso dei beni sociali, e non anche in relazione alla nomina dell’organo di controllo, sicché l’attribuzione di tale potere di nomina a singoli soci non poteva costituire oggetto di valida deliberazione da parte di un’assemblea pacificamente non totalitaria, in evidente e assoluta carenza di informazione dei soci stessi.
  Inoltre, secondo la Corte d’appello, i soci di una s.r.l. possono infatti essere legittimamente “avvantaggiati” con l’attribuzione dei diritti particolari previsti dall’art. 2468 cod. civ. solo se gli altri soci (quelli “sacrificati”) “abbiano dato il loro consenso a tale operazione nell’ambito di un’unanimistica manifestazione di volontà espressa o all’origine della vicenda societaria ovvero in corso della stessa”, dovendo escludersi che il socio possa essere privato, con deliberazione maggioritaria, di diritti, attinenti alla nomina dell’intero collegio sindacale, considerati fondamentali che caratterizzano la posizione del socio in seno alla società. Per introdurre il principio della maggioranza nella modifica dei diritti particolari in sostituzione dell’unanimità (come consentito dall’art. 2468, quarto comma, cod. civ.) – ha precisato la Corte di Napoli – è necessario che l’approvazione avvenga, a sua volta, all’unanimità.
  La Corte partenopea ha ritenuto superfluo indagare se per l’iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni aventi ad oggetto la concessione in utilizzazione esclusiva a taluni soci di parte dell’immobile sociale risultino o meno manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge; e ciò in quanto la sussistenza delle altre violazioni già giustifica l’irrogazione della sanzione nel minimo edittale invocato dal Consiglio notarile reclamante.
  Infine, la Corte d’appello ha escluso la concessione delle attenuanti, e ciò a causa della recidiva dell’incolpato, in passato raggiunto dalla sanzione disciplinare dell’avvertimento e da quella della censura.

• Per la cassazione della ordinanza della Corte d’appello il notaio G. ha proposto ricorso, con atto notificato il 30 settembre 2015 ed il 9 ottobre 2015, sulla base di tre motivi.
  Il Consiglio notarile ha resistito con controricorso.
  L’altro intimato non ha svolto attività difensiva in questa sede.

Considerato in diritto

• Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 28 e 138-bis della legge notarile nonché dell’art. 2436 cod. civ.) il ricorrente ritiene che soltanto le delibere viziate da nullità sarebbero non omologabili. La difesa del notaio incolpato ricorda che la giurisprudenza di legittimità ha escluso dall’ambito di applicazione dell’art. 28 della legge notarile gli atti annullabili, limitando l’applicabilità del divieto ai soli atti affetti da nullità assoluta. In questo contesto, solo di fronte ad una deliberazione o ad una disposizione dell’atto costitutivo che violi una norma posta nell’interesse di terzi estranei alla compagine sociale, dovrebbe essere rifiutata l’omologazione. Di qui la denunciata erroneità della conclusione alla quale è pervenuta la Corte d’appello, giacché le presunte violazioni da cui la delibera sarebbe affetta, si risolverebbero al più in violazioni delle garanzie dei soci minoritari, non di norme poste a tutela di interessi generali. Con la conseguenza che la condotta del notaio ricorrente dovrebbe essere immune da qualsiasi addebito disciplinare. E ciò tanto più in una situazione nella quale i soci allora dissenzienti non hanno provveduto, nei termini di legge, a proporre alcuna impugnativa avverso la detta deliberazione: il che dimostrerebbe che l’interesse dei singoli era talmente disponibile che i soggetti potenzialmente interessati alla tutela non lo hanno neppure esercitato attraverso l’esperimento della azione demolitoria.
  Il secondo mezzo lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 138-bis, comma 1, della legge notarile, in riferimento agli artt. 2366 e 2479-ter cod. civ. Con esso il ricorrente sostiene che l’ordine del giorno ben avrebbe potuto, in via consequenziale alla delibera su diritti relativi all’amministrazione della società, giustificare anche quella in ordine all’organo di controllo. In ogni caso, ad avviso della difesa del notaio incolpato, il vizio da cui è affetta una delibera assembleare assunta su di un argomento non incluso nell’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione è l’annullabilità della delibera stessa, non la sua nullità. La violazione – si sottolinea – avrebbe inciso unicamente sui diritti posti a garanzia dei soci minoritari e non su diritti e/o interessi generali.
  Con il terzo mezzo ci si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 138-bis, comma 1, della legge notarile, in riferimento agli artt. 2468, terzo e quarto comma, e 2477 cod. civ. Il ricorrente ricorda che l’art. 2468, terzo comma, cod. civ. è in grado di legittimare anche una previsione statutaria che conferisca a singoli soci il potere di individuare uno o più sindaci; e rileva che una simile scelta statutaria non pregiudica in alcun modo l’intangibile diritto di informazione e di controllo circa lo svolgimento degli affari sociali spettante a ciascun socio. L’addebito mosso al notaio G. sarebbe insussistente, stante la disponibilità del particolare diritto di nomina anche in relazione alla individuazione dei componenti il collegio sindacale ed a fronte della sua sostanziale neutralità rispetto ai diritti organizzativi e di conseguente controllo spettanti ai soci. In ogni caso – prosegue il ricorrente – non sarebbe leso alcun diritto o interesse generale. D’altra parte, l’introduzione nell’ambito dell’atto costitutivo – già vigente – di una clausola che attribuisca, ai sensi dell’art. 2468, terzo comma, cod. civ., particolari diritti ad alcuni soci soltanto, resterebbe soggetta al principio di maggioranza. Anche a ritenere applicabile il principio unanimistico nella introduzione ex novo di diritti particolari ex art. 2468, terzo comma, cod. civ., ad avviso del ricorrente i rilievi disciplinari sarebbero del tutto incongrui: posto che la violazione della regola dell’unanimità non comporta l’inefficacia della deliberazione di modifica per carenza di legittimazione a disporre della posizione soggettiva, bensì esclusivamente la mera annullabilità della deliberazione non unanime, anche da parte dei soci diversi da quello titolare della posizione soggettiva individuale lesa.

• I motivi – da esaminare congiuntamente, stante la stretta connessione – sono infondati.
  2.1. – È in primo luogo corretta la conclusione alla quale è giunta la Corte d’appello là dove ha escluso che l’assemblea straordinaria, pacificamente non totalitaria, potesse deliberare su un argomento – l’attribuzione a singoli soci della società a responsabilità limitata del potere di nominare i membri del collegio sindacale – non incluso nell’ordine del giorno.
  Infatti il giudice di merito ha accertato:

– che l’ordine del giorno dell’assemblea straordinaria del 3 aprile 2009 della Magazzini Generali di Salerno s.r.l. recava, nella parte B), modifiche dell’atto costitutivo con inserimento di “nuove pattuizioni inerenti particolari diritti da attribuirsi ai soci ai sensi dell’art. 2468, secondo e terzo comma, cod. civ., e riguardanti l’amministrazione della società e l’uso di alcune parti del costruendo fabbricato”;
– che, nell’elencare gli argomenti all’ordine del giorno, l’avviso di convocazione non conteneva alcun riferimento alla attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti anche la nomina del collegio sindacale.
E bensì esatto che, per non paralizzare la discussione, gli argomenti non espressamente indicati sono ammessi, ma purché si tratti di argomenti impliciti, consequenziali o accessori rispetto a quelli previsti. La giurisprudenza di questa Corte (Sez. I, 17 novembre 2005, n. 23269; Sez. I, 27 giugno 2006, n. 14814) ha infatti chiarito che l’indicazione, nell’avviso di convocazione dell’assemblea dei soci, dell’elenco delle materie da trattare ha la duplice funzione di rendere edotti i soci circa gli argomenti sui quali essi dovranno deliberare, per consentire la loro partecipazione all’assemblea con la necessaria preparazione ed informazione, e di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti a seguito di deliberazione su materie non incluse nell’ordine del giorno. A tal fine, non è necessaria un’indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente un’indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica, la quale consenta la discussione e l’adozione da parte dell’assemblea dei soci anche delle eventuali deliberazioni consequenziali ed accessorie.
Proprio a questo principio si è attenuta la Corte d’appello quando ha rilevato che l’ordine del giorno concernente modifiche nell’atto costitutivo con l’attribuzione di particolari diritti a singoli soci sul versante dell’amministrazione della società, non consentiva, per la sua delimitazione di oggetto e specificità di ambito, di ricomprendere anche una competenza della assemblea a deliberare su un oggetto diverso, attinente al diritto di taluni soci di nominare i membri del collegio sindacale, trattandosi di un tema nuovo e logicamente non incluso in quello espressamente indicato.
2.2. – Del pari sfugge alle censure articolate dal ricorrente la statuizione con la quale la Corte d’appello ha escluso che sia possibile introdurre a maggioranza, con le ordinarie maggioranze statutarie previste per ogni modifica dell’atto costitutivo, una clausola che attribuisca ad alcuni soci soltanto diritti particolari, relativi alla nomina di membri del collegio sindacale.
Ai sensi dell’art. 2468 cod. civ., “resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili” (terzo comma); inoltre, “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e salvo in ogni caso quanto previsto dal primo comma dell’articolo 2473 in tema di recesso del socio, i diritti previsti dal precedente comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci” (quarto comma).
Il codice ha chiaramente attribuito solo al consenso di tutti i contraenti la possibilità di modificare il regolamento contrattuale, che sta alla base della società, con riguardo ai diritti dei soci all’interno dell’organizzazione societaria.
Ne deriva che qualora i soci di una s.r.l. vogliano introdurre ex novo nell’atto costitutivo una clausola che permetta loro, attraverso una delibera a maggioranza, di modificare i diritti particolari riconosciuti dall’atto costitutivo ai singoli soci, è necessario che la decisione che introduce tale deroga sia approvata con il consenso unanime dei soci.
Allo stesso modo, per l’inserimento successivo, nell’atto costitutivo, di diritti particolari a favore di uno o più soci è imprescindibile la regola dell’unanimità, perché l’attribuzione di un nuovo diritto ad un socio coinvolge l’interesse degli altri soci ben più della mera modifica di un diritto preesistente.
Nella nozione di modifica dei diritti particolari, soggetta alla regola del consenso unanime dei soci, ai sensi dell’art. 2468, quarto comma, cod. civ., è dunque compresa, a fortiori, anche l’ipotesi in cui tali diritti vengano introdotti ex novo successivamente alla stipulazione dell’atto costitutivo, in quanto l’attribuzione di un nuovo diritto ad un socio, in una situazione caratterizzata dall’intuitus personae, incide inevitabilmente anche sui diritti degli altri soci, ossia sulla loro posizione giuridica ed economica nell’ambito dell’organizzazione societaria.
2.3. – In questo contesto, occorre considerare che, ai sensi dell’art. 2436 cod. civ., spetta al notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto verificare che la deliberazione sia conforme alle condizioni stabilite dalla legge prima di chiederne l’iscrizione nel registro delle imprese.
Come ha rilevato esattamente il giudice del merito, nella specie la delibera di modifica statutaria non rispetta le condizioni stabilite dalla legge: (a) l’attribuzione di particolari diritti ad alcuni soltanto dei soci in relazione alla nomina dell’organo di controllo non poteva costituire, in mancanza dell’inserimento nell’ordine del giorno, oggetto di valida deliberazione da parte di un’assemblea non totalitaria; (b) l’introduzione, nell’ambito dell’atto costitutivo, di una clausola attributiva di particolari diritti, ex art. 2468, terzo comma, cod. civ., riguardanti il diritto di nominare i membri del collegio sindacale, non poteva avvenire a maggioranza.
2.4. – Non rileva che l’uno e l’altro vizio – il vizio da cui è affetta la deliberazione assembleare assunta su di un argomento non incluso nell’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione; il vizio derivante dalla violazione del principio della necessità del consenso di tutti i soci nella introduzione ex novo di diritti particolari ai sensi dell’art. 2468, terzo comma, cod. civ. – determinino l’annullabilità, e non la nullità, della deliberazione non unanime.
Invero, nel sistema instauratosi in forza dell’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340, recante semplificazione della fase costitutiva e della fase modificativa delle società di capitali, e poi confermato dalla riforma del diritto societario nel nuovo art. 2436 cod. civ., compito del notaio è quello di esercitare un controllo sostanziale di legalità, volto ad accertare, attraverso un’analisi di carattere rigorosamente documentale ed aliena da ogni sindacato di merito, la conformità della delibera assembleare rispetto alle caratteristiche tipologiche previste dalla disciplina di legge. Il controllo notarile sulle deliberazioni sociali è finalizzato ad assicurare, anzitutto e a monte, la certezza dei traffici, stante l’attitudine del contratto di società, e delle sue successive modificazioni, a produrre effetti nei confronti dei terzi. Si tratta di una verifica di conformità al modello legale di riferimento che prescinde dalla tradizionale distinzione dei vizi negoziali, in termini di nullità o di annullabilità, da cui l’atto può essere affetto. Rientra nel perimetro di controllo preventivo che il notaio è chiamato ad esercitare, oltre ai profili contenutistici della delibera, anche la conformità alla legge del suo procedimento formativo, avendo il notaio, nella sua funzione di filtro preventivo, il dovere di rifiutarsi di iscrivere nel registro delle imprese deliberazioni assunte in assenza delle condizioni procedurali di legge, ogniqualvolta il vizio emerga in modo palese dagli eventi assembleari che il notaio ha verbalizzato, senza che sia a tal fine necessaria alcuna indagine extra-assembleare.
In tale prospettiva, il notaio non avrebbe potuto concludere positivamente il proprio giudizio di conformità e avrebbe dovuto non autorizzare l’immissione del circuito giuridico, attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese, della delibera in questione. Adottata in un contesto di grave depauperamento delle garanzie dei soci di minoranza, tale delibera, infatti, non è stata presa in conformità delle regole stabilite dalla legge, a causa del mancato rispetto, per un verso, delle formalità di convocazione dirette a consentire la previa informazione dei presenti e a non sorprendere la buona fede degli assenti, e, per altro verso, della necessità del consenso di tutti i soci per addivenire ad una modificazione statutaria che, introducendo ex novo, in favore di alcuni soci soltanto, diritti particolari riguardanti l’organo di controllo della società, è destinata ad assumere rilevanza organizzativa anche nell’interesse di coloro che non ne sono titolari.
2.5. – Né la distinzione tra vizi di nullità e vizi di annullabilità della delibera assume rilevanza ai fini della configurabilità della responsabilità disciplinare del notaio.
È esatto che – nell’interpretare la portata dell’art. 28, primo comma, numero 1), della legge notarile, che fa divieto al notaro di ricevere o autenticare atti “se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico” – la giurisprudenza di questa Corte (Sez. III, 11 novembre 1997, n. 11128; Sez. III, 4 novembre 1998, n. 11071; Sez. III, 1 febbraio 2001, n. 1394; Sez. III, 7 novembre 2005, n. 21493; Sez. III, 14 febbraio 2008, n. 3526), con indirizzo consolidato, esclude dall’ambito di applicazione della norma gli atti annullabili e quelli inefficaci, limitando l’applicabilità del divieto ai soli atti affetti da nullità assoluta.
Ma occorre considerare che, in tema di iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni di società di capitali, dallo stesso notaio verbalizzate, ai sensi dell’art. 138-bis della legge notarile (inserito dall’art. 32, comma 5, della legge n. 340 del 2000, e, successivamente, sostituito dall’art. 23, comma 1, del d.lgs. 10 agosto 2006, n. 249), la responsabilità disciplinare del notaio per violazione dell’art. 28, primo comma, numero 1), si configura quando il notaio chiede l’iscrizione della delibera risultando “manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge”.
Ai fini della responsabilità disciplinare del notaio, il divieto di iscrizione della delibera assembleare scatta, non nei soli casi di nullità delle delibera, ma ogniqualvolta la delibera stessa sia stata assunta in palese carenza delle condizioni di legge.
Il citato art. 138-bis, comma 1, dettando un’autonoma prescrizione svincolata dal tema della nullità negoziale, delinea la richiesta di iscrizione della delibera quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge negli stessi termini della generale nullità negoziale ex art. 28, primo comma, numero 1), ciò che ovviamente non sarebbe necessario se quella nullità l’art. 138-bis, comma 1, presupponesse. Questa interpretazione è resa evidente dal tenore letterale dell’art. 138-bis, comma 1, il quale prevede che “il notaio che chiede l’iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni di società di capitali, dallo stesso notaio verbalizzate, quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, viola l’articolo 28, primo comma, numero 1), ed è punito non che “il notaio che chiede l’iscrizione nel registro delle imprese delle deliberazioni di società di capitali, dallo stesso notaio verbalizzate, quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, se viola l’articolo 28, primo comma, numero 1), è punito …”.
Ovviamente, non ogni violazione dell’art. 2436 cod. civ. – ossia della norma che impone al notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica statutaria di richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese soltanto dopo averne “verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge” – si risolve, per ciò solo, automaticamente e necessariamente, in una condotta disciplinarmente rilevante ai sensi del citato art. 138-bis, comma 1.
Quest’ultima disposizione richiede infatti, per la configurabilità dell’illecito disciplinare, qualcosa in più: che non è però – come assume la difesa del ricorrente – la nullità della delibera societaria o l’essere la norma imperativa violata destinata a proteggere interessi di soggetti terzi rispetto alla compagine sociale, ma è la verifica di una patologia connotata da una difformità dalla legge che sia comunque manifesta (“quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge”).
E l’avverbio “manifestamente” va inteso – analogamente all’avverbio “espressamente” impiegato dall’art. 28, primo comma, numero l), della legge notarile – come inequivocamente, palesemente, per cui si riferisce a contrasti della delibera con la legge che risultino in termini inequivoci per effetto di un consolidato orientamento, non potendo di certo addossarsi al notaio compiti ermeneutici, con le connesse responsabilità, in presenza di incertezze interpretative oggettive (cfr. Cass., n. 11128 del 1997, cit.).
Tale patologia di palese difformità dalla legge ricorre nel caso di specie, essendosi di fronte all’attribuzione di diritti “egemoni” all’interno di una società responsabilità attraverso una delibera modificativa assunta non con il consenso di tutti i soci e al di fuori dell’ordine del giorno dell’assemblea, laddove la legge prescrive, espressamente, garanzie di previa informazione e la necessità del consenso di tutti i soci.
3. – Il ricorso è rigettato.
La novità e la complessità della questione trattata giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
4. – Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è respinto, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater all’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara la compensazione tra le parti delle spese di lite.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge n 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.