TAR Calabria, sez II, Sentenza 14 luglio 2014, n. 1189

Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sentenza 24 luglio 2014, n. 1189

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 622 del 2014, proposto da: 
Giuseppe Franco Caligiuri, in proprio e nella qualità di capogruppo mandatario dell’Associazione temporanea di professionisti “Katia”, composta altresì dal dott. Massimo Cristiano, dal dott. Adele C. Iazzolino, dal dott. Giovanni Granata, dal dott. Luigi Maximilian Caligiuri, dal dott. Francesco Paese, dalla dott.ssa Domenica Giordano, rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Spataro, rappresentati e difesi dall’Avv. Giovanni Spataro, presso il cui studio in Cosenza, via Carlo Bilotti (già via dei Mille) Pal.Gallo e De Marco; 

contro

Comune di Bisignano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Carratelli, presso il cui studio in Cosenza, via Sabotino, 55, è elettivamente domiciliato;

nei confronti di

Arch. Daniela Francini, Arch. Pio Castiello, Arch. Gabrio Celani, Telos Srl, non costituiti in giudizio; 

per l’annullamento

Della determinazione n.35 del 10.03.2014, a firma del Responsabile del Quinto Settore – Servizio Urbanistica del Comune di Bisignano, recante l’aggiudicazione definitiva al Raggruppamento Temporaneo “Studio Associato di Architettura”, con sede a Cosenza, avente come capogruppo l’Architetto Daniela Francini, della gara per l’affidamento dell’incarico finalizzato alla redazione ed approvazione del Piano strutturale comunale del Comune di Bisignano (PSC) e del regolamento edilizio ed urbanistico (R.E.U.);

per quanto di ragione ed ove occorrente, di tutti i verbali di gara relativi alla procedura in questione;

della determina n.16 del 22 gennaio 2014, con cui è stata aggiudicata provvisoriamente la gara in questione in favore del costituendo raggruppamento Studio Associato di Architettura avente come capogruppo l’Arch. Daniela Francini;

per quanto di ragione ed ove occorrente, della nota protocollo n.18685 del 6.11.2013, con cui il Presidente della Commissione ha richiesto alle partecipanti alla procedura in questione, ad eccezione dell’Associazione Temporanea di Professionisti Katia, la trasmissione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art.46, comma 1 bis, del D.Lgs. n.163/2006;

per quanto di ragione ed ove occorrente, della nota protocollo n.4644 del 19 marzo 2014, avente ad oggetto “comunicazione aggiudicazione definitiva affidamento incarico finalizzato alla redazione ed approvazione del Piano Strutturale Comunale (PSC) e del Regolamento Edilizio ed Urbanistico (REU);

per quanto di ragione ed ove occorrente, della nota protocollo n.4882 del 24 marzo 2014 avente ad oggetto “Comunicazione aggiudicazione definitiva affidamento incarico finalizzato alla redazione ed approvazione del Piano Strutturale Comunale (PSC) e del Regolamento Edilizio ed Urbanistico (REU). Consegna a mano della Determinazione n.35 del 10.03.2014”;

di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e consequenziale che comunque possa ledere gli interessi della ricorrente;

nonché

per la condanna dell’Amministrazione a far conseguire all’Associazione Temporanea di Professionisti “Katia” con l’Ing. Giuseppe Franco Calagiuri quale capogruppo mandatario, l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto d’appalto, previa declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto nelle more eventualmente sottoscritto dal controinteressato Raggruppamento Temporaneo di Imprese “Studio Associato di Architettura di D. Francini & C” ovvero, in subordine, per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bisignano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2014 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in data 06.09.2013, il Comune di Bisignano ha indetto una gara a procedura aperta per l’“affidamento di incarico finalizzato alla redazione ed approvazione del Piano Strutturale Comunale (PSC) e del Regolamento Edilizio ed Urbanistico (REU)”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art.83 del D.Lgs.n.163/2006 e ss.mm.ii.

Nella seduta del 14.10.2013, la Commissione, dopo avere preso atto che delle offerte rimaste in gara solo quella presentata dalla ricorrente conteneva la cauzione provvisoria di cui all’art.75 del D.Lgs. n.163/2006, e con essa anche la prescrizione espressamente prevista, a pena di esclusione, dal comma 8 della stessa disposizione normativa, ha ammesso alla procedura anche i concorrenti che non avevano presentato la suddetta documentazione, non richiesta dal bando, ritenendo che la stessa potesse essere oggetto di integrazione postuma ai sensi dell’art.46, comma 1, del D.Lgs.n.163/2006.

Consentita l’integrazione documentale, la stazione ha aggiudicato la gara dapprima provvisoriamente (in data 22.01.2014) e poi definitivamente (con determinazione n.35 del 10.03.2014) al raggruppamento temporaneo “Studio Associato di Architettura di D.Francini § C”.

L’Associazione temporanea d professionisti “Katia” ha proposto il ricorso in epigrafe avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva e quello di aggiudicazione provvisoria, i verbali della commissione di gara, la nota con cui il Presidente della Commissione ha richiesto alle partecipanti alla procedura la trasmissione della cauzione provvisoria, le note aventi ad oggetto la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e la consegna a mano della relativa determinazione, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il suo subentro ovvero, in subordine, la declaratoria di condanna al risarcimento del danno per equivalente.

I motivi di diritto dedotti sono i seguenti:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.75, comma 8, nonché dell’art.46 comma 1 bis del D.Lgs. n.163/2006 e ss.mm.ii., violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Presupposto erroneo e travisamento. Manifesta illogicità ed irragionevolezza. Sviamento.

La stazione avrebbe dovuto escludere i partecipanti che non avevano adempiuto alla prescrizione prevista espressamente a pena di esclusione dalla normativa su citata, ancorchè non espressamente prevista dal bando per il principio dell’etero-integrazione.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.75, nonché dell’art.46, comma 1 e comma 1 bis del D.Lgs.n.163/2006 e ss.mm.ii., violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Presupposto erroneo e travisamento. Manifesta illogicità ed irragionevolezza. Sviamento.

La stazione, a fronte di un’omissione di un adempimento obbligatorio, non avrebbe potuto consentire il ricorso al soccorso istruttorio, possibile in caso di regolarizzazione documentale ma non anche in caso di integrazione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla legge.

Si è costituito il Comune per resistere, instando per l’inammissibilità del ricorso e comunque per il suo rigetto, essendo lo stesso infondato.

Con ordinanza n.218/2014, depositata in data 09.05.2014, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha sospeso l’esecuzione degli atti impugnati, fissando la discussione del merito della controversia all’udienza pubblica del 11 luglio 2014.

Infine, nella pubblica udienza del 11 luglio 2014, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Occorre, in via preliminare, esaminare le eccezioni d’improcedibilità/inammissibilità sollevate dal Comune resistente, per non avere il ricorrente tempestivamente impugnato né il bando di gara per l’eccepita mancata indicazione della previsione di cui al comma 8 dell’art.75 del D.Lgs.n.163/2006, né il successivo provvedimento della Commissione di gara con cui è stato chiesto ai partecipanti di integrare la documentazione.

Dette eccezioni sono infondate.

Nel caso, non si contesta l’illegittimità del bando per la mancata previsione dell’impegno di cui all’art.75, comma 8 del D.Lgs. n.163/2006 (che infatti non viene impugnato), sostenendosi invece la necessaria etero integrazione dello stesso con la detta normativa imperativa, non osservata dagli altri partecipanti, ai quali illegittimamente sarebbe stata consentita la produzione successiva tramite il soccorso istruttorio.

Quanto al successivo provvedimento della Commissione di gara, con cui è stato chiesto ai partecipanti di integrare la rispettiva documentazione con la produzione dell’impegno di cui alla richiamata norma, esso costituisce un atto endoprocedimentale, il cui interesse all’impugnativa si è attualizzato al momento della conoscenza dell’aggiudicazione a favore di altro raggruppamento.

2. Ritenuta l’ammissibilità del ricorso, lo stesso è fondato.

2.1. E’ fatto incontestato che di tutte le cinque partecipanti rimaste in gara (dopo l’esclusione di due avvenuta per carenza della prescritta documentazione nella prima seduta del 14.10.2013), solo la ricorrente abbia presentato offerta corredata dalla cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 del D.Lgs.n.163/2006 e con essa anche la prescrizione espressamente prevista, a pena di esclusione, dal comma 8 della stessa disposizione normativa.

In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che:

a) l’art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L’art. 75, comma 8, invece, prevede che l’offerta è altresì corredata, “a pena di esclusione”, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario;

b) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista “a pena di esclusione”, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493);

c) insomma, la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, dell’art. 75 rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria e non la mancata presentazione dell’impegno di un fideiussore a garantire l’esecuzione del contratto, impegno ben più consistente, essendo riferito all’integrale adempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 aprile 2013, n. 3983; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 novembre 2013, n. 9939; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 marzo 2013, n. 647; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 23 dicembre 2013, n. 2595);

Ne consegue che, mentre la norma sulla cauzione provvisoria va intesa nel senso che la stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo non sufficiente o connotata da altre irregolarità, dovendosi consentire, in tali casi, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta, al contrario la mancata presentazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto integra una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassatività posto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163.

2.2. Va evidenziato che, al riguardo, è irrilevante la circostanza che il bando di gara non prevedeva la produzione del detto impegno. Di regola, quando la “lex specialis” di una gara di appalto non riproduca una norma imperativa dell’ordinamento giuridico, soccorre al riguardo il meccanismo di integrazione automatica, sicché, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339, c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato. In particolare la funzione prevalente della normativa, dettata in materia dal d.lgs. n. 163/2006, comporta che le relative disposizioni entrano a far parte della “lex specialis” della procedura di evidenza pubblica, senza necessità che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare (Cons. di Stato, sez VI, 13 giugno 2008, n.2959; sez. V, 31 gennaio 2012 n.467);

In applicazione di tale principio, nella specie, si ritiene pienamente applicabile la prescrizione dell’art.75, comma 8, ai sensi del quale “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”, indipendentemente da un’espressa previsione di essa da parte della “lex specialis” di gara.

2.3. Va rilevato che, essendo tale adempimento previsto a pena di esclusione dal codice dei contratti, non poteva per esso l’Amministrazione fare legittimamente ricorso al soccorso istruttorio sancito dall’art.46 del D.Lgs.n.163/2006.

Infatti, nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” di cui all’art.46, comma 1, del medesimo codice (d.lgs. n.163/2006), sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n.9);

Ne consegue l’illegittimità dell’ammissione alla gara dei concorrenti controinteressati (A.T.P. “Studio Associato di architettura” da Cosenza, R.T.P. Arch. Gagrio Celani da Cosenza, ATI TELOS, da Roma, R.T.P. Arch. Pio Castiello da Benevento) e della consequenziale aggiudicazione definitiva a favore della A.T.P. “Studio Associato di architettura” da Cosenza.

2.4. In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto e devono essere annullati l’aggiudicazione definitiva e gli atti presupposti gravati.

Ulteriori effetti che ne conseguono sono la dichiarazione d’inefficacia del contratto (convenzione), eventualmente nelle more stipulato e specificamente richiesta dal Raggruppamento ricorrente, l’aggiudicazione allo stesso, fatto salvo naturalmente l’esito positivo del possesso dei requisiti, e il subentro nel contratto.

Infatti, il raggruppamento ricorrente è il solo a rimanere validamente in gara ed ha manifestato la disponibilità e l’interesse a conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, avendo peraltro il bando testualmente previsto che “l’incarico sarà affidato anche in presenza di una sola offerta, purchè ritenuta valida ed adeguata”.

3. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei modi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, dichiara l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il Raggruppamento Temporaneo “Studio Associato di Architettura con sede in Cosenza avente come capogruppo l’Architetto Daniela Francini e dispone l’aggiudicazione e il subentro, nel contratto, eventualmente stipulato, dell’Associazione Temporanea di Professionisti “Katia”, salve le verifiche di legge da parte dell’Amministrazione.

Condanna il Comune resistente al pagamento delle spese processuali nei confronti della parte ricorrente, liquidandole in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente

Francesco Tallaro, Referendario

Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)